Negoziazione assistita, separazione e divorzio

Mediante il D.L. 132/14 – convertito in L. 162/14 – il Governo è tornato sul tema della gestione dell’arretrato civile introducendo nell’ordinamento un nuovo strumento negoziale diverso rispetto alla già nota mediazione, in quanto affida la risoluzione della controversia alla presenza delle sole parti e dei loro avvocati. Trattasi della negoziazione assistita, introdotta dall’art. 6 del presente decreto anche rispetto alle controversie in materia di separazione o divorzio. Ciò significa che da oggi i coniugi potranno procedere alla separazione o allo scioglimento del matrimonio, o rivederne le condizioni, solo tramite il ricorso al proprio avvocato di fiducia, il quale poi si occuperà degli adempimenti successivi presso il Tribunale competente.

La procedura prevista è veramente snella e si differenzia a seconda che dal matrimonio siano nati figli ancora minori o già maggiorenni, ma incapaci, portatori di handicap grave o economicamente non autosufficienti. Pertanto, in caso di mancanza di figli appartenenti a tali categorie, l’avvocato entro 10 giorni dalla sua formazione dovrà trasmettere l’accordo raggiunto dai coniugi tramite negoziazione assistita, al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale competente, il quale qualora non ravvisi irregolarità, comunicherà agli avvocati un semplice nullaosta, sufficiente per poter andare avanti nella procedura. Nei casi, invece, di presenza di figli minori o maggiorenni incapaci o economicamente non autosufficienti, il controllo del Pubblico Ministero non si limiterà alla mera regolarità dell’accordo, ma si spingerà sino alla valutazione della sua rispondenza all’interesse dei figli. Peraltro, la procedura si complica relativamente solo qualora quest’ultimo controllo non dia esito positivo, e in cui il Pubblico Ministero, negata l’autorizzazione necessaria, sarà tenuto entro cinque giorni a trasmettere l’accordo al Presidente del Tribunale affinché questo convochi entro i trenta giorni successivi i coniugi in udienza.

Una volta ottenuto il nulla osta o l’autorizzazione richiesta, una copia dell’accordo munito delle necessarie certificazioni e autenticata dall’avvocato dovrà essere trasmessa al Sindaco del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto affinché lo stesso spieghi gli effetti propri dei provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti di separazione o divorzio.

In conclusione, dalla breve disamina dell’istituto e della procedura per esso prevista, è dato comprendere come il legislatore abbia inteso affidare all’Avvocatura un nuovo e importante ruolo nella deflazione del contenzioso, assegnando all’avvocato tutta una serie di competenze in un settore storicamente delicato per la natura degli interessi coinvolti, quale quello della crisi matrimoniale. Difatti, l’avvocato non soltanto è stato incaricato della gestione dell’intera procedura di negoziazione assistita nelle controversie di separazione o divorzio, ma a lui il legislatore ha assegnato compiti di non poca rilevanza quali quello di tentare la conciliazione dei coniugi, di informarli della possibilità di esperire la mediazione familiare, o di tener conto nella redazione dell’eventuale accordo dell’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascun genitore, tradizionalmente di spettanza dell’organo giudiziario.

Esecutività ed efficacia preclusiva dello stato passivo

L’esecutività del decreto che accerta lo stato passivo e la sua efficacia preclusiva rispetto all’azione revocatoria proposta dal Curatore fallimentare. La sentenza n. 16508 delle Sezioni Unite di Cassazione.

L’esperienza dello Studio Legale ha posto all’attenzione dell’Avvocato Panebarco e dei suoi Collaboratori molte delle tematiche che dividono da tempo la giurisprudenza in quello che è il settore del diritto societario e della gestione della crisi di impresa. Tra esse sicuramente rientra quella relativa la portata da riconoscere al decreto che accerta lo stato passivo di ammissione al passivo di un credito derivante da compensazione, ed in particolare circa la sua efficacia preclusiva rispetto all’azione revocatoria proposta dal Curatore fallimentare che abbia ad oggetto il titolo dal quale deriva il credito opposto in compensazione. La complessità della questione, oramai dibattuta sin dalla fine degli anni ‘80, ha fatto si che sulla stessa la giurisprudenza di legittimità tornasse più volte, con pronunce la cui discordanza ha fatto insorgere un contrasto tale da rimettere la materia alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione. Con la sentenza n° 16508 del 2010, il Collegio è pertanto intervenuto al fine di sondare in quali casi sia realmente ammissibile l’azione revocatoria e in quali l’ammissione al passivo di un credito renda l’accertamento ad esso sotteso non più rimettibile in discussione da parte del Curatore fallimentare. In tale sede ne riproponiamo pertanto i passaggi più significativi nella speranza di una maggiore consapevolezza di quali possono essere gli esiti, talvolta inaspettati, della procedura concorsuale.

La pronuncia in commento trae origine da una vicenda di insinuazione al passivo di un credito residuato dalla compensazione dedotta dal creditore relativamente ad un maggior credito, a sua volta suscettibile di revocatoria. Il creditore, sulla base del carattere di definitività da riconoscere al decreto di accertamento dello stato passivo, aveva sostenuto l’improponibilità dell’azione di revocazione ex art. 67 l. fall.. Tale ricostruzione era stata confermata dall’adito Tribunale. Tuttavia, la Corte d’Appello ne aveva messo in discussione la bontà sulla base di una precedente sentenza della Suprema Corte, precisamente la n. 6237/1991. La questione sollevata, giunta sino in Cassazione, era stata poi rimessa alle Sezioni Unite, in ragione del riscontro di un contrasto tra due distinti orientamenti rispetto ad essa ipotizzabili: il primo, estensivo, e pertanto favorevole ad un’ampia configurazione della portata esecutiva da riconoscere al decreto di accertamento dello stato passivo, con conseguente preclusione rispetto all’azione revocatoria; il secondo, restrittivo dell’efficacia preclusiva del predetto decreto ed in ragione del quale la definitiva ammissione al passivo del fallimento del credito residuo, non precluderebbe la revocabilità dei pagamenti parziali precedentemente effettuati.

Preliminarmente, le Sezioni Unite si sono concentrate sulla portata da riconoscere al decreto di verifica dello stato passivo, riconnettendo all’accertamento del credito ad esso sotteso efficacia di giudicato endofallimentare. In realtà la sentenza in commento non apporta alcuna innovazione sul punto. Difatti, l’efficacia di giudicato ad oggi riconosciuta all’accertamento del credito in sede di ammissione al passivo non soltanto era ammessa già dalla giurisprudenza precedente, ma risulta codificata dall’art. 96, ult. comma, l.fall., il quale statuisce che il decreto che rende esecutivo lo stato passivo produce effetti soltanto ai fini della procedura concorsuale. Ciò varrebbe a dire, ritiene il Collegio, che esso è “idoneo a determinare effetti preclusivi esclusivamente nell’ambito della procedura fallimentare”, rispetto alla quale, seppur formalmente esterna, opera internamente la revocatoria. Le conseguenze di tale inquadramento sarebbero chiare: l’intervenuto decreto di approvazione, escluderebbe la possibilità all’interno della procedura fallimentare, di riproporre qualsiasi questione relativa l’esistenza o l’entità del credito e l’efficacia del titolo da cui lo stesso deriva. Tuttavia, la questione non è così semplice come parrebbe sembrare.

Difatti sussistono casi, non rari e non molto dissimili da quelli considerati dalla giurisprudenza sottesa all’orientamento estensivo, in cui la stessa Suprema Corte aveva ritenuto ammissibile la revocatoria dei pagamenti parziali precedentemente avvenuti, nonostante l’ammissione al passivo del residuo credito. Tuttavia, ed è in ciò che la sentenza n. 16508 fornisce il maggior apporto chiarificatore, tali pronunce non darebbero luogo ad un vero contrasto, in quanto si riferirebbero ad ipotesi da tenere comunque distinte, e rispetto alle quali alcuna eccezione di compensazione viene in rilievo. Riguardando le stesse l’opponibilità o meno di pagamenti antecedenti effettuati in misura parziale, la verifica operata dal giudice delegato si arresterebbe al credito residuo ammesso al passivo, più precisamente all’esame delle condizioni di ammissione della somma residua rimasta insoddisfatta, senza estendersi alla porzione del credito estinta. Tale accertamento determinerebbe pertanto “un effetto preclusivo esclusivamente per quanto concerne l’avvenuta quantificazione del credito ammesso, senza tuttavia che tale effetto possa essere esteso anche agli adempimenti precedentemente intervenuti”, i quali potranno legittimamente essere messi in discussione dalla revocatoria fallimentare.

Viceversa, nei casi considerati dall’orientamento estensivo, di ammissione al passivo del credito residuato da eccezione di compensazione, l’indagine svolta a seguito dell’azione revocatoria non potrà più mettere in discussione l’accertamento in precedenza svolto dal giudice delegato, e ciò in quanto lo stesso ha già investito tanto il titolo dal quale deriva il credito compensato, quanto la sua efficacia e validità.

In conclusione, sulla base dell’iter argomentativo qui succintamente ricostruito, le Sezioni Unite giungono a risolvere, tramite una radicale semplificazione, la questione descritta, fornendo un ausilio interpretativo a tutti gli operatori del diritto ed invitandoli a distinguere attentamente tra le situazioni in cui il decreto che chiude il giudizio di accertamento dello stato passivo dia luogo alle preclusioni descritte, e quelle in cui tale preclusione sia ragionevolmente non ipotizzabile.

Rent to buy

Al dichiarato scopo di favorire la rimessa in moto del mercato immobiliare, il Governo Renzi tramite il D.L. n. 133 del 2014, meglio noto come decreto “Sblocca Italia”, attingendo al genus del “Rent to buy”, ha dato vita ad una nuova fattispecie negoziale, definita all’art. 23 come “contratto di godimento in funzione della successiva alienazione di un immobile”.

Il contratto in questione, assimilabile al modello del preliminare di vendita seppur con dei tratti suoi propri, consente a chi volesse servirsene, di rimandare ad un momento successivo l’acquisto dell’immobile, consentendogli nel frattempo di goderne dietro il versamento al proprietario di canoni periodici e suscettibili di assumere il valore di acconto del prezzo in caso di acquisto. Le somme versate assolveranno dunque alla duplice funzione di compenso per l’uso dell’immobile, nonché di corrispettivo del futuro trasferimento.

Il negozio così stipulato, tuttavia, non sarà sufficiente a perfezionare la successiva vendita, necessitando a tale scopo la stipula di un ulteriore atto funzionalmente idoneo a trasferire definitivamente la proprietà dell’immobile. Ed effettivamente, tra i primi commentatori della norma, non è mancato chi ha individuato quale ragion d’essere del negozio in parola quella di vincolare il proprietario di un certo immobile a venderlo, qualora ovviamente il conduttore intendesse esercitare il diritto di acquisto.

La norma in commento, che dunque si occupa di disciplinare il rapporto contrattuale nel periodo antecedente all’alienazione dell’immobile, si caratterizza per la sua disciplina elastica e a “maglie larghe”, finalizzata a consentire alle parti di adeguare il contratto alle loro esigenze. Spetterà ad esse la definizione di alcuni aspetti specifici del negozio, quali la durata del vincolo, l’ammontare dei corrispettivi, la portata effettiva del diritto di acquisto, e dunque la sua cedibilità a terzi o l’indicazione di eventuali cause di decadenza.

Tuttavia, la grande autonomia concessa alle parti nella regolamentazione del rapporto non è assoluta. Si rinviene difatti nel testo dell’articolo una puntuale disciplina della risoluzione per inadempimento, e i cui effetti si differenziano naturalmente a seconda del soggetto inadempiente. Spetterà dunque al concedente inadempiente la restituzione della parte dei canoni imputata al godimento dell’immobile, viceversa qualora l’inadempimento dovesse dipendere dal conduttore, egli sarà tenuto alla restituzione dell’immobile, mentre il concedente avrà diritto ad acquisire a titolo di indennità i canoni sino a quel momento versati in suo favore.

In conclusione, il legislatore ha inteso rivitalizzare la categoria del “rent to buy” che nelle sue precedenti declinazioni aveva avuto poca fortuna nell’ordinamento, tramite una nuova e diversa figura, totalmente svincolata da qualsiasi requisito soggettivo o oggettivo, se non quello della natura immobiliare del bene, e che pertanto potrebbe realmente avere una vasta applicazione.

La protezione del marchio

La capacità di differenziazione dell’immagine di un’impresa e quindi la possibilità per essa di diventare sempre più attrattiva per i consumatori di un certo prodotto o servizio, passa anzitutto per la scelta dei segni distintivi di cui dotarsi ed in particolare del marchio, che, unitamente alla ditta, è il segno distintivo che riceve la disciplina più puntuale da parte dell’ordinamento italiano. Vediamo, dunque, in che modo in cui esso è tutelato dalla legge e a quali soggetti tale tutela è accordata.

Anzitutto la disciplina dettata a tutela del marchio e dell’immagine commerciale di un’impresa prevede un’azione di nullità esperibile da parte del titolare del diritto sul marchio anteriore ogni qualvolta il segno distintivo confliggente manchi dei requisiti di validità dalla legge richiesti, ossia capacità distintiva, carattere di novità, liceità e rispondenza al principio di verità. Il diritto dell’imprenditore all’uso esclusivo del segno scelto per contraddistinguere i propri prodotti è poi tutelato tramite la previsione di una specifica azione di contraffazione, la quale non presuppone necessariamente la sua registrazione ed investe il giudice di un giudizio circa la confondibilità o meno con altri segni presenti sul mercato. Peraltro, se con l’azione di nullità il titolare del marchio propone al giudice una domanda di accertamento circa la sussistenza dei requisiti di validità del marchio concorrente, a colui che propone l’azione di contraffazione si prospetta un ventaglio di possibilità di gran lunga maggiori potendo richiedere non soltanto che sia accertata la confondibilità dei marchi, quanto altresì che venga inibito l’utilizzo del segno distintivo, disposta la distruzione degli oggetti contraffatti e la pubblicazione della sentenza, nonché riconosciuto il risarcimento del danno prodotto dal contraffattore, qualora ricorrano i presupposti di cui all’art. 2043 c.c.

La tutela accordata dalla legge italiana al marchio non si arresta alle azioni sinora menzionate. Non sono rari i casi in cui sia possibile addirittura ipotizzare una concorrenza tra l’azione di contraffazione e l’azione di concorrenza sleale di cui all’art. 2598 c.c., la quale presuppone piuttosto la confondibilità dei prodotti delle imprese concorrenti. Ciò equivale a dire che l’attività illecita, consistente nell’appropriazione o nella contraffazione di un marchio e realizzata mediante l’uso di segni distintivi identici o simili a quelli legittimamente usati dall’impresa concorrente, potrà essere dedotta a fondamento non soltanto dell’azione di contraffazione a tutela del diritto di esclusiva sul marchio, quanto altresì e congiuntamente, a fondamento dell’azione di concorrenza sleale, ove quel comportamento abbia realizzato una confondibilità fra i prodotti .

Tuttavia, affinché si configuri l’illecito concorrenziale è necessario che ricorrano quanto meno due presupposti di natura soggettiva, e dunque la qualità di imprenditore tanto dal lato attivo che da quello passivo, nonché la sussistenza tra le imprese del c.d. rapporto di concorrenza, da intendersi quale destinazione dei propri prodotti o servizi alla medesima categoria di consumatori. Ciononostante, è il caso di domandarsi se la tutela specificamente pensata per l’imprenditore sia estendibile anche a tutti quei soggetti che operino nel mercato sotto una diversa veste. Ciò a maggior ragione se si considera che la registrazione del marchio e quindi il massimo grado di tutela per esso previsto, è consentita dal codice della proprietà industriale non soltanto alle imprese, ma anche ad altre tipologie di persone giuridiche private quali associazioni, cooperative, fondazioni o consorzi.

In proposito, al fine di consentire un’applicazione analogica dell’art. 2958 c.c. anche ai casi in cui protagonista non sia un imprenditore, ma ad esempio un libero professionista o un’associazione di persone, la giurisprudenza ha cercato di valorizzare l’elemento della stabile organizzazione anche in assenza del tipico scopo di lucro cui generalmente è improntata l’attività imprenditoriale. Con sentenza resa pubblica il 21.05.2004 il Tribunale di Roma ha sostenuto la possibilità di ricomprendere nella nozione di imprenditore contemplata dall’art. 2598 c.c. anche quei soggetti sprovvisti dei requisiti di cui all’art. 2082 c.c., ma che tuttavia svolgano in via secondaria un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi, potendo l’esercizio secondario di un’attività organizzata in forma di impresa conciliarsi con l’assenza di uno scopo di lucro tipica di taluni enti e persone giuridiche.

Si registra, pertanto, in giurisprudenza la volontà di superare quella chiusura soggettiva che pare caratterizzare la normativa in materia di concorrenza sleale, tentando di riportarla in linea con la tutela massima accordata dal codice della proprietà industriale anche a tutti coloro che non siano titolari di un’impresa e che non svolgano un’attività propriamente commerciale.

Consegna del fiorino d’argento a Michelangiolo Panebarco

Il 23 ottobre 2015, nel salone dei Cinquecento di Palazzo Vecchio, l’Assessore al Turismo del Comune di Firenze ha consegnato all’Avvocato Michelangiolo Panebarco il Fiorino d’Argento. L’antica moneta fiorentina è valsa come riconoscimento ai meriti conseguiti nella organizzazione del Congresso Nazionale Forense del 2001, in qualità di Segretario Generale nominato dal Consiglio dell’Ordine di Firenze; del Congresso FBE del 2011 e del Congresso UIA del 2015, in qualità di avvocato iscritto all’Ordine di Firenze.

58° CONGRESSO UIA, 29 ottobre – 2 novembre, Firenze

L’Avv. Michelangiolo Panebarco ha partecipato al 58° Congresso dell’Unione Internazionale degli Avvocati (UIA), tenutosi a Firenze dal 29 ottobre al 2 novembre 2014.

Da oltre 85 anni, l’UIA difende la professione legale e si impegna per facilitare i contatti, la cooperazione e lo scambio di conoscenza tra avvocati a livello internazionale. Quest’anno all’evento hanno partecipato più di 1.000 avvocati, provenienti da numerose nazioni.

Avvocati, presidenti di associazioni forensi e singoli rappresentanti del mondo degli affari, della politica e delle organizzazioni governative e non governative hanno condotto e animato i dibattiti delle 40 commissioni scientifiche svoltesi in sessioni contemporanee al Palazzo dei Congressi.

Il tema principale scelto per il 58° Congresso è stato “Protecting Creativity: The Law of Art, Fashion and Design” e secondo le parole del Presidente UIA Stephen L. Dreyfuss:

Il tema è stato scelto avendo in mente Firenze. Esperti internazionali – sia avvocati che business leaders – si riuniranno a discutere le numerose questioni legali inerenti questi temi, fortemente interconnessi, che contribuiscono a rendere famose in tutto il mondo l’Italia e, in particolare, la città di Firenze.

Si è trattato di un’occasione unica per incontrare colleghi nazionali e internazionali vivendo un’esperienza di crescita professionale e personale.